تحقیق مقاله قرارداد های بانکی (مزارعه ، مضاربه ، بیع)

قراردادهای بانکی :

مزارعه

مزارعه در لغت از ریشه (زرع) مصدر باب مفاعله به معنای با همدیگر کاشتن می­باشد. در اصطلاح عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می­دهد که در آن زراعت نمایند و حاصل را تقسیم کنند.

مالک زمین را مُزارِع و کسی را که زراعت می­کند، عامل می­گویند.

در عقد مزارعه لازم نیست مزارع، مالک زمین باشد، بلکه طبق ماده 522 قانون مدنی کافی است که مالک منافع زمین باشد، یا این­که به عنوان ولایت یا قیمومت و یا وکالت حق تصرف داشته باشد و کسانی که به نوعی دارای حق انتفاع مثل رقبی، سکنی و عمری از زمین هستند، ولی خود به دلایلی قادر به کشت و زرع زمین نیستند، می­توانند به عقد مزارعه روی آورند و از بی­مصرف ماندن زمین کشاورزی جلوگیری کنند.

مدت مزارعه:

در عقد مزارعه باید مدتی که زمین در اختیار عامل قرار می­­گیرد، معین شود. البته این مدت باید متناسب با کشت باشد؛ مثلاً اگر برای کشت گندم فقط شش ماه پائیز و زمستان را قرار دهند، در حالی­که گندم در بهار می­روید، چنین عقدی باطل است؛ زیرا که هدف طرفین از کشت گندم حاصل نمی­شود.

  زمین موضوع مزارعه:

 زمین باید مستعد همان زراعتی باشد که در عقد معین شده است؛ مثلاً اگر زمین مستعد گندم­کاری، جهت کشت برنج، مزارعه داده شود، این عقد باطل است. علاوه بر این زمین باید امکان آب­رسانی داشته باشد هر چند که به اصلاح نیاز داشته باشد.  هم­چنین لازم است زمین از جهت مقدار معلوم باشد؛ مثلاً یک هکتار زمین کشاورزی، به مزارعه داده می­شود.

سهم مزارع و عامل در عقد:

طبق ماده 519 قانون مدنی در عقد مزارعه، سهم هر یک از مزارع و عامل باید به نحو مشاعی مثل 4/1 یا 3/1 یا 2/1 معین شود، و اگر به نحو اشاعه نبود، مثلاً یک میلیون تومان مال مزارع باشد، احکام مزارعه، بر این عقد جاری نیست.

تعیین سهم با توجه به امکاناتی است که طرفین در عقد مزارعه به کار می­برند.

تعیین نوع کشت:

در عقد مزارعه باید نوع زرع معین باشد؛ مثلاً گندم، مگر این­که برحسب عرف محل، نوع زرع معلوم با این­که برای مطلق کشت باشد، که در این صورت عامل در تعیین نوع کشت مختار است.

حقوق و تکالیف عامل:

1- برای عامل در مواردی حق فسخ قرار داده شده است؛ مثلاً در مورد عدم آگاهی او از این­که زمین مورد مزارعه، نیاز به حفر چاه دارد یا این­که در عقد مزارعه عامل مغبون واقع شود. یا قبل از تسلیم زمین مورد مزارعه شخص دیگری، زمین را غصب نماید. در این موارد قانون­گذار در مواد 523 و 526 و 528 قانون مدنی، برای عامل حق فسخ قرار داده است.

2- عامل باید کشتی را انجام دهد که مورد توافق طرفین بوده است.

3- آن­چه که از جانب مزارع به عامل داده می­شود، در دست او امانت است و در صورت تعدی یا تفریط نسبت به خسارات احتمالی به زمین، ضامن است.

4- انجام اقدامات لازم برای کشت.

5- حفاظت و مراقبت از زراعت.

6- امکان این­که عامل، اجیر بگیرد، یا با دیگری شریک شود، ولی برای انتقال معامله به دیگری، رضایت مزارع شرط است.

حقوق و تکالیف مزارع:

1- حق فسخ در مورد غبن و در موردی که عامل، عمل زرع را انجام ندهد یا در اثناء عمل آن را ترک کند. و امکان اجبار عامل هم نباشد.

2- تسلیم زمین به عامل

3- امکان انتقال مالکیت زمین به شخص دیگری یا به عامل.

موارد بطلان عقد مزارعه:

1- شرط تعلق تمام ثمرۀ مال به مزارع یا عامل که در این صورت طبق ماده 532 عقد باطل است.

2- تغییر زرع مقصود: که طبق ماده 537 قانون مدنی عقد باطل است.

موارد انفساخ:

1- خروج زمین از قابلیت انتفاع که طبق ماده 527 قانون مدنی عقد منفسخ می­شود.

2- فوت عامل با شرط مباشرت وی در عقد که طبق ماده 529 قانون مدنی عقد منفسخ می­شود.

مضاربه  :

مضاربه در اصطلاح فقه اسلامی عقد قراردادی است که به موجب آن شخص مالک به شخص دیگر (عامل) سرمایه ای می‌سپارد تا با آن تجارت کند و هر دو در سود آن شریک باشند. مضاربه از عقود جایزه است و چند شرط دارد:

1 -   صیغه ایجاب و قبول.

2 -   وجود شرایط تکلیف همچون عقل، بلوغ و اختیار در هر یک از مالک و عامل.

3 -  تعیین سود مالک و عامل بر اساس توافق طرفین

4 -  سرمایه در راه مشروع به کار رود.

5 -  سرمایه مورد مضاربه نقد و مقدار آن مشخص باشد.

6 -  عامل توانایی انجام کار را داشته باشد.

مضاربه تجارتی پاک و بابرکت است که در دین اسلام مورد تایید قرار گرفت.

می‌گویند که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم قبل از بعثت، طبق قانون مضاربه، با ثروت حضرت خدیجه علیهاسلام به شام سفر کرد.

مضاربه مطلق :

مضاربه مطلق عقدی است که بموجب آن یکی از طرفین (بانک) عهده دار تامین سرمایه میگردد بطوریکه طرف دیگر(عامل) با آن سرمایه معاملات تجاری مختلف و متعدد انجام داده و در سود حاصل از معاملات هر دو طرف شریک باشند.

یکی از مسائل مورد بحث در فقه اسلامی مسأله مضاربه می‌باشد و اینکه چگونه با قوانین داد و ستدی امروز می توان آن را تطبیق داد. یا اینکه آیا مضاربه با حق‌العمل کاری متفاوت است؛ آیا مراودات بانکی را می‌توان از مضاربات دانست یا خیر؟

در ضمن این مقاله پس از توضیح اجمالی پیرامون مضاربه به بحث راجع به پاسخ پرسشهای مذکور می پردازیم.

مضاربه در اصطلاح یعنی شخصی مالی را به دیگری دهد که با آن تجارت کند، بر این مبنا که سود حاصله میان آن دو  شرکت باشد و خسارت به عهده صاحب مال باشد.[i][1]

دلیل مضاربه ، اجماع است. البته مسلمانان بر جواز آن نوع از معامله اجماع کرده اند و هیچکس هم در آن مخالفت نکرده است. این معامله در زمان جاهلیت معروف بوده است و اسلام بدلیل مصلحتی که در آن بود، آن را امضا کرد.

پس مضاربه عقدی است که گاهی در آن مصلحتی برای مردم است و به این دلیل داخل در قاعده عام می شود. و آن قاعده تشویق بر هر عملی است که در آن مصلحتی باشد و برای حکم آن فایده مترتب است. پس هرچه فایده ‌مضاربه بزرگترباشد،طلب آن هم درنظرشرع مؤکدتر است.

مضاربه از اموری است که تحت شریعت اسلامی است و شریعت به آن ترغیب می کند ولیکن به شرط اینکه امانت و حسن تصرف و صدق و اخلاص رعایت شود که اینها اساس اطمینان صاحبان اموال و موفقیت عاملان است. پس اگر این معنی یافت نشود، مضاربه، نهی عنه است ؛ زیرا صحیح نیست که انسان مالش را به فرد خائن یا مبذّر یا کسی که سوء تصرف می‌کند‌، بدهد زیرا محافظت از مال واجب است و از تلف کردن آن نهی شده است.

در قرن هفتم هجری قمری ، که مصادف با زمان علامه حلی رحمه الله علیه بوده ، مضاربه با نقد آن زمان یعنی طلا و نقره مسکوک (درهم و دینار) انجام می گرفت. مرحوم علامه ، مضاربه را با پول رایج زمان خودش که درهم و دینار بوده ، صحیح دانسته است. محقق علیه الرحمه در کتاب

شرایع خود ، دینار و درهم را در مضاربه شرط نموده است. مع الاسف ، بعضی از فقیهان معاصر، مضاربه را از دیدگاه عصر علامه و محقق رحمه‌الله علیها بررسی می‌کنند و مضاربه را در صورتی صحیح می‌دانند که با پول نقد مسکوک از طلا و نقره باشد. در صورتی که این تفکر اجتهادی مخصوص زمان علامه و فقهای آن زمان بوده و ایشان در زمان خودش درست ارزیابی کرده است و این فتوای صحیح را مطابق با زمان خود داده است. چون پول رایج در زمان علامه ؛ طلا و نقره مسکوک بوده که به قول بعضی از بزرگان راههایی که بعضی از فقهای عصر حاضر ارائه می‌دهند برای علاج و درمان مشکلات جهان امروز کافی نیست و کاربرد عملی ندارد: زیرا در جهان امروز مثلاً صحبت از مرز هوایی و دریایی است که در زمان علامه اصلاً مطرح نبوده است.[ii][2]

از جمله دیگر پرسشهایی که مطرح می شود تفاوت مضاربه با حق العمل کاری است. هر چند که بین مضاربه و حق‌العمل کاری شباهت بسیاری وجود دارد؛ زیرا حق‌العمل کار نیز مانند عامل مضارب، به نام خود و با سرمایه دیگری معامله می‌کند و به صورت ظاهر طرف قرار داد و اصیل است و برای اجرای تعهدات ناشی از معاملات به او مراجعه می شود، هر چند که در واقع سرمایه مال دیگری و معامله برای او انجام می گیرد و از جهت دیگر عامل و حق العمل کار هر دوامین و نماینده صاحب سرمایه هستند و در حدود پیمان و نمایندگی عمل می‌کنند،  لکن با همه شباهتی که به هم دارند غیر هم هستند؛ زیرا: اولاً : عامل در سود تجارت طبق پیمانی که بسته اند  یا به نسبتی که در عرف تعیین شده است، شریک مالک می‌گردد ( مواد 548 و 549ق.م) ولی حق‌العمل کار، اجرت خود را می‌گیرد و کاری به سود و زیان ندارد؛ زیرا سود و زیان هر دو از آن مالک است، معامله چه سود دهد و چه زیان ، حق العمل کار اجرت خود را دریافت خواهد داشت، در حالی که در عقد مضاربه تازمانی که سودی از اجرای معاملات دریافت نشود، عامل حق گرفتن اجرت را ندارد. ثانیاً : اختیار عامل مضارب به مراتب وسیعتر از حق العمل  کار است ، زیرا سرمایه به طور نقدی در اختیار او قرار می گیرد تا او با ابتکار خود دادو ستد کند و هر عملی را که به حکم عرف برای تجارت مورد نظر لازم است بجا آورد (ماده 555 ق.م) و صاحب سرمایه به کاردانی و امانت مضارب اعتماد نموده و سرمایه خود را به او می سپارد ولی در حق العمل کاری ، مالک عمدتاً رهبری معاملات را در دست داشته و قیمتها را معین می کند و انجام معامله نسیه یا نقد، و دادن پیش قسط برای خرید و امثال این امور به اراده او وابسته است (مواد 365 و 366 قانون تجارت)[iii][3]

از دیگر موضوعات مورد سؤال ، ارتباط مضاربه با عملیات بانکی است.

براساس ماده 559 ق . م ، «در حساب جاری یا حساب به مدت ممکن است با رعایت شرط قسمت اخیر ماده قبل (تملیک مجانی مالی معادل خسارتی که به سرمایه وارد شده از طرف مضارب) احکام مضاربه جاری و حق المضاربه به آن تعلق گیرد»

نویسندگان قانون مدنی بدین وسیله خواسته اند،  طبیعت حقوقی حساب جاری و

حساب مدت دار را معین سازند؛ زیرا در این نوع حسابها نیز پولی به بانک پرداخته می شود که با آن داد و ستدهای بانکی انجام گیرد و در این معاملات اگر زیانی هم حاصل شود به اصل سرمایه لطمه وارد نمی‌شود.

ولی باید دانست که ماهیت حساب جاری و مدت دار با شرایط عرف بانکداری امروز و مضاربه یکسان نیست و آثار آنها متفاوت است؛ زیرا اولاً: از شرایط صحت عقد مضاربه این  بود که باید شرکت در سود بین مالک و مضارب به نحو مشاع باشد در حالی که در حساب جاری اصلاً سودی پرداخته نمی‌شود و در حساب به مدت سود سرمایه ثابت است و هیچ ارتباطی با سود و زیان ناشی از کارهای بانکی ندارد. ثانیاً: بانکها در معاملاتی که انجام می دهند به نمایندگی از طرف صاحبان حسابها اقدام نمی‌کنند و نتایج و آثار معاملات را برای خود می‌خواهند و صاحبان سرمایه نیز هیچ نظارتی بر اعمال بانک ندارند. در واقع همین که پولی به حساب بانکی گذارده شد، مالک آن، شخصیت حقوقی بانک است و صاحب سرمایه تنها حق دارد با شرایط مقرر میان طرفین ، همان مبلغ را هرگاه بخواهد از بانک بردارد و به همین جهت هیچ صاحب حسابی نمی‌تواند ادعا کند که در سرمایه بانک شریک است؛ حال آنکه در مضاربه مالک، صاحب سرمایه است و معامله به حساب او انجام می‌گیرد و مضارب به نمایندگی از او عمل می کند نه آنکه مالک باشد. [iv][4]

مسئله عمده بانکها که اگر نباشد جایش خالی می ماند و بعد باید دید آن جا را با چه وسیله می‌شود پر کرد، این است که بانک یک رابط و واسطی است میان جمع کردن سرمایه ها از یک طرف و به کار انداختن نیروهای انسانی از طرف دیگر. یعنی این را باید انصاف داد که ولو اینکه بانک در روش و عمل خودش یک سلسله کارهای ظالمانه انجام بدهد و انجام هم می دهد، ولی در عین حال این جهت را هم نباید انکار کرد که همین بانکها سبب شده که یک عده از مردم از جمله خود صاحبان سهام بانکی و بیشتر از آنها مردمی که پولهای راکدی دارند و خودشان اهل اینکه پولها را به جریان بیندازند ، نیستند و اگر هم به جریان بیاندازند در یک طرحهای خیلی کوچک به جریان می‌اندازند، پول خود را به وسیله بانکها در طرحهای قابل توجه به جریان بیاندازند . بانک اینجا یک نقش رابطی دارد. از یک طرف سرمایه‌های مردم را جمع می‌کند و با یک سودی به آنها می‌دهد . آنان را تشویق می کند که سرمایه اضافیشان را مثلاً به نام پس انداز یا سپرده در بانک بگذارند و از طرف دیگر افراد دیگری که می‌خواهند کار کنند و احتیاج به سرمایه دارند، به بانک مراجعه کنند. بانک همان سرمایه خودش را به علاوه سرمایه‌های کوچکی که جمع کرده در اختیار آنها قرار می‌دهد؛ البته با سودی بیشتر از مقدار سودی که به صاحبان سرمایه‌ها می‌دهد؛ که منابع خودش را هم تأمین کند. البته کار خودش را با یک روش ظالمانه و سخت گیرانه ای انجام می دهد و نتیجه اینست که به اصطلاح کارهای اقتصادی به جریان می‌افتد. اشخاصی که می‌گویند بانک ضروری است و باید باشد چنین استدلالی می‌کنند.[v][5]

عملیات بانک در چند قسمت خلاصه

می‌شود، قسمتی از عملیات بانک دریافتهای خود بانک از مردم است که عناوین مختلف دارد؛ حساب جاری ، سپرده دیداری ، سپرده موقت ، پس انداز و ... این پول گرفتنهای بانک از نظر شرعی چه عنوانی دارد؟ آیا نزد بانک امانت است یا ما به بانک قرض می‌دهیم؟

امانت با قرض متفاوت است. از نظر شرع عین هر امانت باید حفظ شود و امانتدار حق تصرف در آن را ندارد و اگر با اجازه صاحب امانت بخواهد در آن تصرف کند، دیگر امانت نیست؛ تبدیل می شود به قرض... تعویض عین با ماهیت امانت سازگار نیست. نمی‌شود گفت این قالی را مثلاً اینجا امانت می‌گذارم و در عین اینکه امانت است شما حق دارید آن را بفروشید و تبدیل به پول یا چیز دیگری بکند، اگر من اجازه فروش دادم این دیگر از امانت بودن خارج می‌شود. بطور مسلم پولهایی که مردم به بانک می‌سپارند ، عنوان امانت ندارد یعنی بانک در این پولها تصرف می‌کند و به دیگران قرض می‌دهد. پس باید نام همه این پولها را که به بانک پرداخت می شود قرض گرفتنهای بانک گذاشت، معنی هم ندارد که به شکل امانت بماند، زیرا راکد ماندن پول خودش غیرطبیعی و مضر است. حال ببینیم در مواردی که بانک سود پرداخت می‌کند مثل سپرده موقت و پس انداز، آیا این سودی که می‌دهد جایز است یا خیر؟

اگر به این شکل باشد که بانک پولی را به عنوان قرض دریافت و به موجب قرار سودی پرداخت کند، رباست و شرعاً اشکال دارد. اما اگر قرار سود در میان نباشد، مشتری قرض بدهد و بانک در پرداخت سود آزاد باشد، مقرراتی بانک را اجبار به پرداخت سود نکرده باشد و قرض دهنده هم حق مطالبه برای خود قائل نباشد و بانک به دلخواه خود در پایان مدت مبلغی به صاحب پول اضافه بدهد، مانعی ندارد. ولی به عنوان یک معامله و یک قرار قبلی برای پرداخت سود اشکال دارد. و اگر کسی می خواهد از پولی که به بانک می دهد سودی عایدش شود، حتماً باید شکل دیگری داشته باشد مثلاً بانک برای او معامله ای بکند که همان شکل مضاربه و غیره را پیدا می کند.[vi][6]

احکام مضاربه :

مسأله 2452: عقد (مضاربه) یعنى مالک با عامل چنین معامله کند: مقدارى از مال خود را، به عنوان سرمایه به او مىدهد تا با آن تجارت کند و به مقدار قرار داد، از سود آن مىگیرد.

مسأله 2453: عقد مضاربه احتیاج به ایجاب از طرف مالک و قبول از طرف عامل دارد، ولى اگر مالک به قصد مضاربه، سرمایه را به عامل بدهد و او نیز به همین قصد بگیرد، مضاربه صحیح است.

مسأله 2454: مالک و عامل، باید بالغ و عاقل باشند، کسى آنها را مجبور نکرده باشد و قصد مضاربه داشته باشند، پس اگر به شوخى بگوید: این مال را بگیرد و با آن تجارت کن، مضاربه تحقّق نمىپذیرد.

مسأله 2455: در عقد مضاربه چند چیز معتبر است، گرچه بعضى از آنها، از باب احتیاط مىباشد. 1 باید مالک، سرمایه را معیّن کند. و اگر بگوید: (با یکى از این دو مال مضاربه کن) و هردو به یک مقدار باشد، صحیح خواهد بود. 2 باید مقدار سرمایه و خصوصیات آن را تعین کند، مثلاً بگوید: (هزار اشرفى طلا). 3 باید سهم عامل را تعیین کند، امّا اگر بگوید: (با این مال تجارت کن، هر قدر فلانى به عامل خود مىدهد، براى تو باشد) در صورتى که مقدار آن را ندانند صحیح نیست. 4 باید سهم عامل مشاع باشد، یعنى نصف یا ثلث و مانند آن، پس اگر بگوید: (با این مال تجارت کن و صد تومان از سود را بردارد) صحیح نیست. 5 باید فقط مالک و عامل در سود شریک باشند، پس اگر مقدارى از آن را براى شخص دیگرى قرار دهند، باطل است، مگر به نحو شرط باشد. 6 باید عامل، مال را در تجارت صرف کند، پس اگر پولى را به عامل بدهد تا آن را در زراعت مصرف نماید و در سود شریک باشند مضاربه نیست، گرچه معامله صحیح است.

مسأله 2456: لازم نیست سرمایه، طلا یا نقره سکه دار باشد. و اگر با جنس یا طلا و نقره‏اى که سکه نخورده است و یا پولهاى رایج امروزى مضاربه کند صحیح است و همچنین لازم نیست پولى که صاحب مال مىدهد، عین موجود باشد و اگر بدهى بر گردن عامل داشته باشد، مىتواند آن را سرمایه قرار دهد.

مسأله 2457: صاحب مال و عامل، هر وقت بخواهند، مىتوانند معامله را بر هم بزنند، خواه قبل از شروع درعمل باشد، یا بعد از آن، سودى حاصل شده باشد، یا نه.

مسأله 2458: اگر صاحب مال یا عامل بمیرد، معامله بهم مىخورد.

مسأله 2459: عامل اگر در نگهدارى پول، کوتاهى و زیاده روى ننماید و اتفاقا سرمایه تلف شود، ضامن نیست و چنانچه مالک ادعا کند که عامل در حفظ مال کوتاهى کرده، عامل مىتواند قسم بخورد و تبرئه شود.

مسأله 2460: اگر در مضاربه، تجارت خاصى را تعیین کنند، عامل نمىتواند تجارت دیگرى در پیش گیرد و چنانچه تجارتى تعیین نکرده باشند، عامل باید سرمایه را در تجارتى که معمول است، صرف نماید.

مسأله 2461: اگر یکى از شرطهایى که گفته شد، در مضاربه نباشد، مالک مىتواند سرمایه را به عامل فروخته و آنچه را که مىخواهند، به صورت شرط در خرید و فروش ذکر نمایند.

مضاربه صادراتی و وارداتی :

تعریف :

مضاربه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک ) عهده دار تامین سرمایه (نقدی )میگردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل ) با آن تجارت کرده و درسود حاصله هر دو طرف شریک باشند.

کاربرد و مدت :

کاربرد مضاربه در امور بازرگانی اعم از داخلی و خارجی (شامل صادرات و واردات) می باشد که درآن سرمایه لازم از سوی بانک تامین و کار لازم درآن باید تماماً توسط عامل انجام پذیرد.

مضاربه تسهیلاتی است کوتاه مدت ومعادل یک دوره گردش کالا و به طور معمول حداکثر یک سال بطول می انجامد.

شرایط کلی متقاضی :

-     بخش خصوصی (آن قسمت از اقتصاد که توسط اشخاص حقیقی و یا حقوقی که بیش از 50% از سهام آنها متعلق به عامه مردم باشد اداره گردد ) فقط می تواند از تسهیلات مضاربه بانک در رشته های صادرات و بازرگانی داخلی استفاده نماید.

-     شرکتهای دولتی و وابسته به دولت برای کلیه رشته های بازرگانی شامل واردات ، صادرات و بازرگانی داخلی مجاز به مضاربه با بانک می باشند.

-          تعاونیهای قانونی در استفاده از تسهیلات مضاربه دارای حق اولویت هستند.