فصل اول
ضرورت وجود قانون در جامعه
«برای اثبات ضرورت وجود نظام قانونی در هر جامعه، از دو مقدمه بهره می‌گیریم:
اول- ضرورت عقلی زندگی اجتماعی بشر
در باب منشا پیدایش جامعه و زندگی اجتماعی در میان فیلسوفان و اندیشمندان اختلاف فراوانی بروز کرده ایت و توافقی صورت نپذیرفته است به اعتقاد ما، هم در پیدایش جامعه و هم در دوام و استمرار آن، عامل طبیعی و غریزی و عامل عقلانی با هم تاثیر داشته‌اند، زندگی اجتماعی آن ضرورتی را که برای موریانه‌ها یا زنبوران عسل دارد برای انسانها ندارد. یعنی چنان نیست که انسان نتواند به تنهایی زندگی کند. البته عوامل طبیعی و غریزی در گرایش به زندگی جمع و پیدایش جامعه انسانی تاثیر فراوان دارند اما این تاثیر به حدی نیست که جایی برای آزادی اراده و انتخاب انسان باقی نماند، بنابراین، انسان با اختیار خود زندگی جمعی را بر می‌گزیند و عامل عقلانی، در گزینش وی دخالت دارد. اگر انسان به تنهایی روزگار بگذراند، همه مصالحش حاصل نمی‌شود و اگر بعضی از افراد بتوانند بخشی از مصالح خویش را در خودشان تحصیل کنند، باز این کار برای همگان میسر نیست، پس برای این که انسان هر چه بیشتر به کمال خود برسد باید زندگی اجتماعی داشته باشد.
دوم- وجود اختلافات در زندگی اجتماعی
انسان که برای تامین هر چه بیشتر و بهتر مصالح خود به زندگی اجتماعی روی می‌آورد در اولین مراحل زندگی جمعی با یک مشکل اساسی مواجه می‌شود که می‌تواند همه فواید زندگی اجتماعی را از بین ببرد و آن تزاحم خواسته‌ها و درگیری در مورد چگونگی تامین نیازها و بهره‌برداری از مواهب زندگی جمعی است. وجود نیازهای مشترک از یک سو و محدودیت اشیاء و کالاهای مورد نیاز خواه ناخواه به اختلاف می‌انجامد، اختلاف در این که از فلان شیء چه کسر، چه قدر و چگونه استفاده کند. در چنین شرایطی است که قدرت وجود قانون به منظور تعیین حق و تکلیف انسانها در زندگی اجتماعی اجتناب ناپذیر به نظر می‌رسد. به همین دلیل است که در ابتدایی‌ترین جوامع انسانی نیز ضوابط و مقرراتی هر چند ساده و ابتدایی وجود داشته است و انسانها خود را ملزم به اطاعت از آنها می‌دانسته‌اند و تخلف از آنها عواقب سختی را به دنبال داشته است.
سوالی که در مورد ضرورت وجود نظام حقوقی در جوامع انسانی قابل طرح است این است که آیا نمی‌توان در حل این مشکل اجتماعی به عقلانیت و مصلحت اندیشی انسان اکتفاء کرد؟ به این معنی که در مورد تزاحم، خود افراد- بر اساس عقل- مصالح کلی خویش را در می‌یابند و هر کس از مجموع مواهب و نعمتها به اندازه‌ای و به شیوه‌ای بهره می‌برد که مصالح عمومی کاملاً تامین شود و تزاحمات (به بهترین وجه) حل و رفع گردد و بنابراین نیازی به مقررات حقوقی نباشد. پاسخ این است که، تاریخ زندگی بشر- از آغاز تاکنون- چنین حل و فصل‌های خردمندانه و از روی حسن نیت را نشان نمی‌دهد و کم و بیش قابل پیش‌بینی است که در آینده نیز بشر تا این حد به مقتضیات مصالح عمومی تن در نخواهد داد.
از لحاظ نظری نیز نمی‌توان پذیرفت که انسان با اتکاء به عقلانیت خود و بدون نیاز به مقررات الزام آور حقوقی بتواند از پدید آمدن اختلافات جلوگیری کند و زندگی اجتماعی آرام و بی دردسری داشته باشد.
گوناگونی انسانها د ربرخورداری از انگیزه‌های نوع دوست و خیرخواهی و حق جویی و نیز در درجه شناخت و معرفت، مانع از آن است که انسانها در زندگی اجتماعی به گونه‌ای رفتار کنند که هیچ گونه نزاع و درگیری بین آنها پدید نیاید و هر انسانی بتواند به اهداف مورد نظر خود در زندگی اجتماعی نایل شود.
بنابراین به دلیل این که همه مردم به یک اندازه انگیزه‌های حق طلبانه ندارند و میزان شناختهای آنان نیز با یکدیگر متفاوت است. طبعاً تزاحمات به اختلافات منجر خواهد شد و از این رو وجود قانون و مقررات اجتماعی الزامی و مورد حمایت دولت ضرورت خواهد شد. چرا که آن دسته از قواعد اخلاقی که همه مردم، کم و بیش آنها را درک کرده و پذیرفته باشند برای حل مشکلات ریز و درشت اجتماعی کفایت نمی‌کند.
علاوه بر آن که تعداد این قواعد کلی، بسیار اندک بوده و در بیشتر مسائل اخلاقی هم چون و چرای فراوان وجود دارد.[1]
سوال مهمی در اینجا بوجود می‌آید اینست که این قوانین را چه کسی باید و صلاحیت دارد که وضع کند؟
اولین پاسخی که به ذهن می‌آید، خود انسان است، انسانها می‌توانند برای روابط بین یکدیگر برنامه‌ریزی کرده و قوانین مناسبی ارائه دهند. برای رسیدن به پاسخ مناسب ابتدا لازم است صلاحیت انسان برای قانونگذاری بررسی شود.
«ادیان الهی قائل هستند: تشریح و قانون گذاری باید از سوی کسی انجام بگیرد که آفرینش و تکوین، از سوی او انجام گرفته است»[2]. برای اثبات این مدعا بایستی عدم صلاحیت انسان جهت قانونگذاری ثابت شود.
الف) عدم صلاحیت کافی انسان برای قانونگذاری
دلایل این مدعا از این قرار است:
1- انسان چه به صورت فردی و چه به صورت جمعی، صلاحیت علمی لازم و کافی را برای قانونگذاری قانونی که سعادت جاوید انسان را تامین کند ندارد، چرا که وضع و یا کشف چنین قانونی مبنی بر یک انسان شناسی کامل و شناخت جایگاه انسان در جهان هستی است. و پر واضح است که «انسان» هنوز بزرگترین مسئله و مجهول بشریت است، بشری که به «موجود ناشناخته» لقب گرفته است.
2- انسان قانون گذار، چه به صورت فردی و چه جمعی، همواره در معرض این لغزش و یا اتهام است که در عمل قانونگذاری منافع خود و وابستگاه خود را در نظر گرفته باشد و به همین جهت، قوانین موضوعه او از قدرت نفوذ و مقبولیت همگانی برخوردار نیست.
3- حتی اگر از دو مطلب فوق چشم‌پوشی کنیم و انسان را دارای علم و صلاحیت اخلاقی لازم و کافی بدانیم، از هم از جهت دیگری فاقد صلاحیت لازم برای قانونگذاری است. چرا که غیر از دو آفت جهل و خودخواهی، آفت سومی نیز وجود دارد که از آن گریزی نیست و آن آفت، غفلت، خطا و نیسان است. انسان عالم هم در بسیاری از موارد به دلیل غفلت یا نسیان دچار خطا می‌شود و به همین جهت نمی‌توان بر قانونگذاری او به طور کلی مهر صحت نهاد.
4- قانون از هر نگاهی، بالاخره دستور رفتار اجتماعی انسان است، و پر واضح است تا این دستور از جانب مقامی والا و بالا صادر نگردد.
و پر واضح است تا این دستور از جانب مقامی والا و بالا صادر نگردد، قدرت نفوذ و الزام نخواهد داشت، مگر آن که با قواست انسان موافق باشد. و البته قانون همیشه چنین نیست و در بسیاری از موارد برای انسان محدودیت و تکلیف می‌آفریند چیزی که موافق میل بسیاری از افراد نیست. در چنین مواردی چون قانون گذاران، هیچ برتری و تفوق ذاتی بر قانون پذیران ندارند، قوانین موضوعه آنان از مقبولیت و نفوذ بی‌بهره خواهد ماند.
ب: صلاحیت انحصاری خداوند
از آنچه گذشت، دلیل انحصار حق قانونگذاری به خداوند- که از لوازم اعتقاد به توحید است- به خوبی روشن می‌شود. چرا که:
اولا: خداوند به همه حقایق آشکار و پنهان عالم و آدم و سعادت و شما دست انسان و برنامه‌های لازم برای کمال او آگاه است و هیچ کس جز او از چنین علمی برخوردار نیست.
ثانیاً: خداوند، خود از ملل و اعتبار قوانین هیچ سود و زیانی نمی‌برد و تنها بر اساس لطفش نسبت به بندگان و در جهت رشد و تعالی انسان به وضع قانون پرداخته و آنها را از طریق ارسال و سل و انزال کتب به انسان ابلاغ فرموده است. پس به هیچ وجه شائبه و منفعت طلبی و خود خواهی نسبت به قانونگذار وجود ندارد.
ثالثاً: خطا و غفلت و نسیان هرگز به ساحت قدس ربوبی راه ندارد.
رابعاً: تفوق و برتری ذاتی تکوینی و تشریحی خداوند بر همه انسانها، اعم از موافق قانون یا مخالف آن، روشن است بنابراین، دستور او اگر چه مخالف خواستم و مانع فرد یا گروهی هم باشد. همچنان نافذ خواهد بود، چرا که همه خود را محکوم اراده او می‌دانند.
بنابراین تنها خداوند است که اولاً قدرت بر قانونگذاری دارد ثانیاً حق قانون گذاری دارد و جز او کس دیگری نمی‌تواند و نه حق دارد، به این کار دست بزند، مگر آنکه او اجازه دهد.
ج: نقش انسان در قانونگذاری
انحصار حق قانونگذاری به خداوند و ناشر شدن مشروعیت نظام حقوقی از اراده الهی به معنای نفی مطلق نقش انسان در قانونگذاری نیست. بلکه ممکن است خداوند متعال، خود به افرادی محدود و در قلمروهایی محدود، حق قانونگذاری را تفویض نماید. در این گونه موارد انسان- خلافتاً نه اصالتاً- حق قانونگذاری خواهد داشت و به دلیل خلافتی بودن این حق قانونگذاری، طبعاً انسان تا آن جا حق قانون گذاری دارد که در چارچوب اجازه خداوند و موافق با قوانین او باشد. به هر حال نقش انسان در قانون گذاری به صور مختلفی قابل تحقق است:
1- نقش انسان در قانونگذاری قوانین ثابت و پایدار
قوانین و قواعد حقوقی اسلام، اعتباراتی است مبتنی بر واقعیات و این واقعیات خود واجد ابعاد گوناگون دنیوی و اخروی، مادی و معنوی فردی و اجتماعی و بالاخره ثابت و متغیر می‌باشد. بر این اساس، بدیهی است که واگذاری حق قانونگذاری به انسان، در ابعاد آن جهانی، ثابت و جاوید به دلیل عدم اطلاع و علم بشر منطقی به نظر نمی‌رسد. و به همین جهت هم هست که در نظام حقوقی اسلام، برای وضع این دسته از قوانین، که خارج از حیطه علم بشری است، به انسان عادی اجازه قانونگذاری داده شده است و تنها در مواردی به پیامبر گرامی اسلام (ص) و نیز ائمه (ع) جاده داده شده است. دلیل منطقی بودن این استثناء هم رابطه خاصی است که بین این بزرگواران و خداوند وجود دارد که در پرتو آن از مقام عصمت و علم مافوق بشری برخوردار گردیده‌اند. به همین جهت است که دستورات و اوامر ثابت صادره از جانب پیامبر و ائمه معصومین، همانند اوامر الهی، به عنوان قانون ثابت اسلام تلقی می‌شود. خداوند متعال در قرآن کریم، صریحاً فرمان می‌دهد که باید مسلمانان هر آنچه را که پیامبر به آنها دستور می‌دهد بپذیرند.[3] و او را الگوی مردم قرار می‌دهد.[4]
که بر اساس رفتار او، رفتار خود را تنظیم نمایند.
پیامبر گرامی اسلام هم به موجب روایات قراوان- از جمله حدیث معروف و متواتر ثقلین، ائمه معصومین را به جای خویش در کنار قرآن معرفی کرده است.
به غیر از دو مورد استثنایی یاد شده[5]
هیچ انسانی حق قانونگذاری ندارد بلکه نقش انسان، صرفاً کشف اراده الهی است و نه جعل و وضع قانون، بنابراین به صورت قاعده کلی می‌توان چنین نتیجه گرفت که نسبت به قوانین ثابت و پایدار انسان حق قانون گذاری ندارد، بلکه وظیفه کشش قانون الهی را دارد، کشفی مضبط و روشمند که علم اصول الفقه بیانگر چگونگی آن است.
2- نقش انسان در قانونگذاری قوانین متغیر و غیر دائمی
از آن جا که وضع قانون ثابت نوبت به موضوعات متحول و متغیر منطقی به نظر نمی‌رسد و وضع قوانین گوناگون هم برای همه موضوعات متغیر امکان پذیر نیست، اختیار وضع قانون در این موارد به انسان واگذار شده است. به این معنی که دولت اسلامی مشروع، در این موارد حق دارد که متناسب با موضوع و در راستای فلسفه اصلی احکام الهی، به وضع قانون مبادرت ورزد. این نوع احکام را که دولت اسلامی در هنگام خلاء قانون ثابت وضع می‌کند، احکام حکومتی و یا احکام سلطانیه می‌نامند. بنابراین، احکام حکومتی آن دسته از قوانین اسلام و مقررات حقوقی است که از ویژگی ثبات برخوردار نبوده و در جایی که نص قانونی وجود نداشته باشد، توسط دولت اسلامی وضع می‌گردد.
این نوع از قواعد، بر حسب مورد، ممکن است مستقیماً توسط شخص خاکم و یا افراد و یا نهادهایی که از طرف او ماذون هستند مانند هیئت دولت، پارلمان … وضع شود.[6]
فصل دوم
جایگزینی حقوق بشر بجای قانون اساسی داخلی و فقه
بدون شک منظور از این سوال، جایگزین حقوق بشر در مواردی است که به یکی از موضوعات قانون اساسی و یا فقه مربوط می‌شود احیاناً با آنها تعارض دارد، وگرنه واضح است که حقوق بشر جهانی در تمام موارد قابلیت این جایگزینی را ندارد زیرا موضوعاتی که در قانون اساسی و فقه مورد بحث قرار گرفته/ بسیار وسیع‌تر از موضوعاتی است که در اعلامیه جهانی حقوق بشر مطرح شده است، مثلاً هیچگاه ساختار قوای سه گانه (مقننه، مجریه و قضائیه) و چگونگی ارتباط آنها را با یکدیگر در اعلامیه جهانی حقوق بشر نمی‌توان یافت در حالی که این مسایل در قانون اساسی مورد بررسی شده است. همچنین احکام مربوط به معاملات و عبادات دراعلامیه جهانی حقوق بشر بیان نشده است. در حالی که به تفصیل در فقه آمده است. واضح است که در چنین مواردی نمی‌توان از جایگزینی حقوق بشر در این مورد با خلا مواجه است.
پس باید سوال فوق را چنین مطرح کرد که در موارد تغایر یا تعارض حقوق بشر با قانون اسای و فقه، آیا می‌توان اعلامیه جهانی حقوق بشر را مقدم دانست؟ بعضی به این سوال، پاسخ مثبت داده‌اند و دلیل آن را چنین بیان کرده‌اند که اعلامیه جهانی حقوق بشر حاصل عقل جمعی و فرد بین‌المللی است.