تحقیق مقاله شروط نامشروع در قرارداد ها

مقدمه

حمد و سپاس خداوند علی اعلا را که منت وجود بر خلایق نهاد و باب خردورزی و تربیت بر آنها گشود و صلوات و سلام بر پیامبر خاتم صلی الله علیه و آله و سلم و ائمه طاهرین که عهده دار تربیت بشریت و رواج فضیلات شدند.

یکی از مباحث مهم در زندگی حقوقی آدمیان اعمال حقوقی آنهاست که در این میان قراردادها جایگاه برجسته و ویژه ای را به خود اختصاص داده اند. بگونه ای که اشخاص برای نیل به اهداف خاص و رفع حوائج و خواسته های درونی خود ناگزیر به بستن قرا دادها و توافقهای گوناگون تحت عناوین مختلف مبادرت می ورزند. این معنا همان اصل آزادی قراردادی است که در حقوق ما در قالب ماده 10 قانون مدنی متجلی شده است که براساس آن: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ است.»

در واقع اراده اشخاص برسرنوت آنها حاکم است مگر در مواردی که قانون در این راه مانعی به منظور حفظ منافع عمومی ایجاد کرده باشد.

این ماده قانونی در حقوق ما دارای پیشینه فقهی است چرا که فقهای امامیه در کتب فقهی و عموما در مبحث شرط با بهره گیری از احادیث وارده دراین خصوص این موضوع را مورد بحث قرار داده اند.

 به هر حال پذیرفتن آزادی قراردادی راه عادلانه و قابل اعتمادی برای تامین نظم درروابط مالی و موجبی برای رونق اقتصادی و تنظیم روابط حقوقی بین انسانهاست و قانونگذار به جای وضع قواعد و ضوابط برای تمامی روابط اجتماعی که بعضا امکان پذیر نیز نمی باشد توافق اشخاص را بجز در مواردی که مخالف قانون و نظم عمومی است محترم می شمارد و هر جا که از این روش استفاده مطلوب برده نشود قانون آن را محدود سازد. آنچنان که در ماده 10 قانون مدنی نفوذقراردادهای خصوصی منوط به عدم مخالفت صریح با قوانین است و یا ماده 975 قانون مدنی که دادگاهها را از اجرای قراردادهای خصوصی که خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی می باشند منع نموده است.

گاهی طرفین ضمن عقد تمایل دارند نسبت به حذف و یاسلب قسمتی از عقد یا آثار آن توافق نمایند و یا اموری زاید بر آنچه که در متن قرارداد وجود دارد را مورد توافق قرار دهند بعبارت دیگر گاهی طرفین قرارداد در ضمن معامله بر تحدید دامنه آثار عقد و یا افزایش اثری بر آن موافقت می کنند که چنین حذف و اضافه ای محصول عامل و یا پایده حقوقی دیگری به نام شرط است که چون در ضمن قرارداد اصلی می آید شرط ضمن عقد نامیده می‎شود. شرط پاره ای از عقد و تابعی از آن است بنابراین اصل صحت قراردادها یعنی مفاد ماده 223 قانون مدنی شامل آن نیز می‎شود و قانون مدنی با قبول این مبنا در دو ماده 232 و 233 مبادرت به شمارش شروط باطل نموده است.

در فقه امامیه نیز لزوم نامشروع نبودن شرط ضمن عقد متفق علیه است.

در حال حاضر که تحقق قراردادهای پیچیده و گنجاندن شروط متفاوت و به کارگیری روشهای برتری طلبانه بر مدار نفع شخصی رو به  افزایش است آگاهی هر چه بیشتر شهروندان از صحت و فساد شرط و اینکه چه شروطی مورد حمایت و اجرا قانونگذار و محاکم است و تاثیر شروط باطل بر عقد و نیز آثار شرط باطل نسبت به طرفین قرارداد ضرورتی انکار ناپذیر است زیرا بطلان شرط نقش مهمی در عقد دارد و گاه موجب از بین رفتن قرارداد می‎شود و این مسئله می‎تواند در مواردی اصل مترقی آزادی قراردادها را بلااثر و ناکار آمد جلوه دهد بر همین اساس این وجیزه که در حد توان و بضاعت مزجاه نگاهی به بند 3 ماده 232 قانون مدنی است در یک مقدمه و دو بخش و نتیجه مباحث تقدیم میگردد که دربخش اول مفهوم و مصادیق شرط نامشروع درقراردادها مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است و بخش دوم به آثار شرط نامشروع اختصاص یافته است.

تا چه قبول افتد و چه در نظر آید

           مقتدی نجفی

بخش اول

مفهوم و مصادیق شرط نامشروع

عهد و پیمان از قدیم الایام مورد توجه و احترام انسانها بوده است و تاکنون نیز این سنت دیرین، پابرجاست. شرط ضمن عقد نیز به عنوان یکی از مصادیق عهد و پایبندی به آثار و عواقب آن که در واقع تجلی اراده طرفین است همواره مورد تاکید شرع و قوانین عرفی بوده است اما این بدان معنی نیست که اعمال اراده و خواست د وطرف معامله هیچ مرز و چهارچوبی نداشته باشد کنترل اراده ها و تمایلات سرکش تمام نشدنی و سیری ناپذیر با ابزار قانونی بی تردید موجب مفیدتر واقع شدن قراردادها در زندگی حقوقی و روابط اقتصادی جاری در جامعه است.

یکی از ابزارهای محدودکننده و کنترل کننده اراده افراد در مورد شرط لزوم همگامی آن با شرع و قانون به معنی عام است. در این بخش طی دو فصل مفهوم و مصادیق شرط نامشروع مورد بررسی قرار می گیرد. به طوری که در فصل اول شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی و در فصل دوم مصادیق عملی شرط نامشروع در قراردادها را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.

فصل اول

مفهوم شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی

یکی از مسائلی که فقها در ضمن مباحث مربوط به عقود د گاه در رساله های مستقل به آن پرداختند مبحث شرط نامشروع است شرط نامشروع از منظر علماء به شرطی اطلاق می‎شود که بر خلاف کتاب و سنت باشد. در این فصل برآنیم تا در دو مبحث مشروحا به توضیح این امر بپردازیم در مبحث اول شرط نامشروع از دیدگاه فقه و در مبحث دوم مفهوم شرط نامشروع از دیدگاه قانون مدنی را به تفضیل به بحث خواهیم نشست.

مبحث اول

مفهوم شرط نامشروع ازدیدگاه فقه امامیه

شرع مقدس اسلام اگر چه بر اصول مسلمی مبنی بر لزوم پایداری مومنین بر تعهدات وفاداری آنان به شروط خویش پایه ریزی شده است لیکن لازمه وفاداری به شرط را مشروع بودن آن دانسته است. از اینرو چنانچه درعقد شرطی درج شود که با شرع مخالفت داشته باشد آن شرط فاسد است.

باید دانست که در صورت مشروعیت شرط براساس اصل لزوم پایبندی به عهود چنانچه وفاء به شرط مستلزم انجام فعلی باشد. انجام آن واجب و اگر مبتنی بر ترک عملی باشد ترک فعل مشروط بر مشروط علیه لازم می‎شود. اما اگر مفاد شرط انجام فعل نامشروعی باشد مانند شرب خمر و یا ترک عمل واجبی باشد مانند ترک نفقه زوجه دائمی بدون عذر موجه، چنین شرطی به واسطه مخالفت با شرع مفاسد می‎باشد. اما چنانچه موضوع شرط از اموری باشد که شارع آن را نهی ننموده و در مورد آن امری نیز نداشته باشد اشتراط آن اعم از اینکه فعل باشد و یا ترک فعل جائز است زیرا چنین شرطی مخالف کتاب و سنت نیست. به عبارت دیگر هر شرطی که دلیلی از سوی شارع بر وجوب یا ترک آن نباشد مانعی در اشتراط آن وجود ندارد.

در خصوص مشروع بودن شرط یعنی لزوم عدم مخالفت آن با کتاب و سنت روایاتی از ائمه معصومین سلام الله علیهم وارد شده است که بعضی از آنها عینا نقل می‎شود:

1- محمد بر یعقوب عن عده من اصحابنا سله بن زیاد و احمد بن محمد جمیعا عن ابن محبوب عن عبدالله بن سنان عن ابن عبدالله (ع) قال: «سمعته من اشترک شرکا مخالفا للکتاب الله فلایجوز له و لا یجوز علی الذی اشترک علیه و المسلومن عند شروطهم مما و افق کتاب الله عزوجل»[1]

عبداله بن سنان از امام صادق نقل نموده که حضرت می فرموده: کسی مجاز نیست که شرطی مخالف کتاب و سنت مورد اشتراط قرار دهد همچنین کسی مجاز نیست که چنین شرطی را بپذیرد. مسلمان باید به شروط مورد توافق خود در آنچه که موافق کتاب و سنت است پایبند باشند

2- و باسناده (محمد بن یعقوب) عن الحسین بن سعید بن النصر بن سوید عن عبدالله بن سنان عن ابن عبدالله (ع) قال: «المسلمون عن شروطهم الاکل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز»

اما صادق علیه السلام می فرمایند: مسلمین باید به شروط مورد اشتراط خود وفادار باشند مگر در صورتی که آن شرط مخالف کتاب و سنت باشد که دراین صورت عمل به شرط جائز نیست.[2]

3- صحیحه نبوی عن ابی عبدالله (ع): «من اشترک شرکا سوی کتاب الله عزوجل فلایجوز ذلک  ولاعلیه»[3]

امام صادق ازنبی مکرم اسلام نقل فرمودن که: جائزنیست که کسی بر خلاف کتاب خداوند متعال شرطی را مقرر نماید همچنین مشروط علیه نیز مجاز نیست که چنین شرطی را بپذیرد.

4- موثقه اسحاق بن عمار عن امیر المومنین علیه السلام: «من شرط لامراته شرطا. فلیف به لهافات المسملین عن شروطهم. الا شرطا حرم حلالا اواحل حرما»[4]

امیر المومنین فرمودند: کسی که شرطی را به نفع همسرش (درضمن عقد مقرر می دارد) باید به آن وفا کند زیرا مسلمین به شروط خود پایبندند مگر اینکه به واسطه آن شرط حرامی حلال و یا حلالی حرام گردد.

گفتار اول

مفهوم لغوی و اصطلاحی «شرط»

«شرط» درلغت لازم گردانیدن امری یا چیزی در بیع یا درهر عقدو پیمانی، ملزم ساختن یا ملزم شدن به چیزی در هنگام معامله است و همچنین گفته شده است شرط به معنی الزام و تعلیق چیزی به چیز دیگری است[5] که جمع آن شروط می‎باشد بعضی ازعلماء حقوق شرط را به شرایط نیز جمع بسته اند.[6]

در ترمینولوژی حقوق شرط اینکه تعریف شده است:

حقوق مدنی:

الف) امری است محتمل الوقوع درآینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را کلا یا بعضا متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمایند.

ب) وصفی که یکی از طرفین عقد وجود آنرا در معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد.

فقه: 

در فقه «شرط» به معنی مطلق تعهد (اعم از ضمن عقد یا بطور مستقل و جدای از عقد) است به همین جهت شرط را به دو قسم تقسیم می کنند شرط ضمن عقد و شرط ابتدایی.

اصول فقه:

در اصطلاح اصول فقه شرط عبارت از هر امری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد و در تعریف آن می گویند «الشرط مایلزم من عدمه و لایلزم من وجوده الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر شرط به وجود آید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست.[7]

علماء علم حقوق از جهات مختلف واژه شرط را دارای معانی متفاوت دانسته اند[8] چنانکه بعضی شرط را در مفهوم مدنی امر محتمل الوقوع در آینده دانسته اند که طرفین عقد یا ایقاع کننده حدوث اثر حقوقی یا ایقاع را متوقف برحدوث آن امر محتمل الوقوع می کنند. همچنین آنرا وصفی دانسته اند که یکی از طرفین عقد وجود آنرا در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف محتمل الوقوع مربوط به آینده باشد که این معنا ناظر به شرط صفت است. همچنین در معنای فقهی شرط را به معنی مطلق تعهد اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جدای از عقد می دانند و از منظر علم اصول فقه شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نخواهد آمد اما اگر موجود باشد به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست.[9]

آنچه مسلم است اینست که واژه شرط معانی گوناگونی دارد لیکن در اصطلاح یکی از دو معنای ذیل را افاده می‎کند.

امری است که وقوع واقعه یا عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی داشته باشد به عنوان مثال مطابق ماده 190 قانون مدنی وجو دقصد و رضا اهلیت، موضوع و جهت مشروع، شرط صحت معامله هستند بدون اینکه هیچکدام از آنها با درستی و نفوذ عقد ملازمه داشته باشند.

شرط، توافقی است که برحسب طبیعت خاص موضوع آن را با رضایت طرفین در شمار توابع عقد دیگری در آمده است شرط بدین مفهوم خود بر دو قسم است.

2-1) شرطی که بر حسب طبیعت موضوع آن خود التزامی مستقل نبوده و ناگریز باید از توابع عقد دیگری باشد مانند شرط صفت که مربوط به اوصاف معامله اصلی است.

2-2) گروه دیگر شرطهایی هستند که می توانند بعنوان قرارداد مستقل مورد توافق قرار گیرند. ولی دو طرف بنا به ملاحظاتی انرا تابع عقد ساخته اند و نام شرط بر آن نهاده اند. مانند وکالتی که ضمن عقد نکاح شرط می‎شود در این فرض آنچه مورد تراضی است عقدی مرکب از دو قرارداد است با این قید که یکی از آن دو جنبه اصلی و دیگری جنبه فرعی دارد آنچه بعنوان نظریه (شرط ضمن عقد) شهرت یافته است معنای اخیر شرط است یعنی التزامی که ضمیمه تعهدهای اصلی عقد دیگر شده است که حدود و شرایط آن تعهدات را کامل ساخته یا آنها را تعدیل کرده است.[10]

از دیدگاهی دیگر شرط دارای دو کاربرد مصطلح است یکی اصطلاح مورد استفاده علماء علم نحو که عبارت است از جمله ای پس از حرف شرط واقع می‎شود و دارای ادات مخصوصی است دوم اصطلاح مورد استفاده دانشمندان علوم عقلی است که به اعتقاد آنان شرط عبارت است از امری که نبودن آن نبود حاصل آید ولی وجود آن مستلزم وجود مشروط نیست.[11]

قانون مدنی ایران تعریف مشخصی از شرط ندراد اما هر گاه در حقوق مدنی سخن از شرط به میان‌ می آید مقصود یکی از دو معنای ذیل است:

1- امری است که ساختمان اصلی عقد یا تاثیر یکی از اعمال حقوقی و یا وقایع حقوقی به آن وابسته است بعنوان مثال ماده 190 قانون مدنی اشعار می دارد که:

«برای صحت هر معامله شرط ذیل اساسی است»:

قصد طرفین و رضای آنها

اهلتی طرفین

موضوع معین که مورد معامله است

مشروعیت جهت معامله

ملاحظه می‎شود که هر کدام از امور مذکور به منظور تشکیل ساختمان اصلی عقد شرط اساسی محسوب می‎شوند و در صورت فقدان هر کدام از آنها عقد وجود خارجی نخواهد یافت و یا ماده 47 قانون مرقوم که می گوید:

«در حبس اعم از عمری و غیرقبض شرط صحت است» واژه شرط به همین معناست بطوری که وجود خارجی واقعه حقوقی عمری و امثال آن وابسته به آن است.

2- توافقی است که بر حسب طبیعت خاص خود از توابع عقد دیگری قرارگرفته است مانند شرط صفت که به موجب طبیعت خاص خود همواره از لوازم عقد اصلی است و یا بر اساس تراضی طرفین تابع عقد اصلی قرار داده شود مانند وکالت که ممکن است به اراده متعاملین تابع عقد بیع یا عقد نکاح و یا دیگر عقود منظور شود.[12] در این قسمت ذکر یک نکته جهت پیشگیری از وقوع اشتباه ضروری است و آن این است که باید دانست «شرط» و «قید» دو اصطلاح متفاوت و دارای آثار متفاوت هستند تفاوت اصلی این دو مفهوم در عدم استقلال قید از مقید و استقلال نسبی شرط از تعهد اصلی است بعبارت دیگر وجود مقید منوط به وجود قید است درحالی که وجود تعهد اصلی وابسته به شرط نیست بعنوان مثال اگر در ماده 190 قانون مدنی معلوم بودن موضوع معامله  را قید موضوع معامله بدانیم و نه شرط آن چنانچه قید وجود نداشته باشد مقید هم وجود نخواهد داشت یعنی اگر موضوع معامله مجهول باشد اساسا آن معامله وجود قانونی ندارد. در حالی که شرط یک چیزی عبارت است از ایجاد یک تعهد تبعی ضمن تعهد اصلی مانند شرطی که در ضمن عقد ‌آورده می‎شود[13] بدین ترتیب شرط به معنی الزام و التزامی است که جنبه تبعی و فرعی به خود گرفته و در ضمن عقد واقع می‎شود.

شرطی که در ضمن عقد مورد توافق قرار می‎گیرد آنگاه که از ناحیه مشروط له به آن نگریسته می‎شود بعنوان یک الزام مورد نظر است[14] و زمانی که از نظر مشروط علیه به آن می نگریم به معنی التزام می‎باشد که به مقتضای آن می بایست یا حقی را به دیگری منتقل نماید یا فعلی را به نفع دیگری انجام دهد و یا از انجام عملی خودداری نماید.[15]

اراده مشترک طرفین در هنگام انعقاد عقد مجموعه هماهنگ و یکپارچه ای را ایجاد می‎کند و آنچه در این مجموعه گنجانده می‎شود اعم از تعهدات اصلی و یا تعهدات فرعی و تبعی را باید جزیی از عقد دانست زیرا متعاملین قصد ایجاد مجموعه واحدی را نموده اند بنابراین بحث درباره شروط ضمن عقد نمی تواند امری جدا و کاملا مستقل ازعقد به حساب آید اما از آنجا که در حقوق همواره از شرط به عنوان یک امری تبعی نامبرده می شود و بین عقد و شرط و انگیزه اصلی بودن عقد و فرعی محسوب شدن شرط  فاصله ایجاد شده است خود نظریه خاصی را بوجود آورده است. رابطه عقد و شرط علی الخصوص در آنجا که یکی از آن دو مبنا به دلایلی  فاسد باشند یکی از مباحث بحث انگیز و پیچیده حقوقی را تشثکیل می دهد.

گاهی قراردادی قابلیت این که به تنهایی و مستقلا واقع شود را دارد لیکن بنا به مصالحی بصورت شرط در ضمن عقد دیگری آورده می‎شود تا از امتیازات عقد اصلی استفاده نماید مثلا چنانچه عقد اصلی لازم باشد از آن کسب لزوم نموده و در شمار توابع آن درآمده و زندگی حقوقی خود را سپری نماید و چ بسا قراردادی در درون خود از چند قرارداد بالقوه مستقل تشکیل شده باشد که قرارداد بعنوان مرکز ثقل ایفاء نقش نماید. به عنوان مثال قراردادی به منظور طراحی و ساخت یک مجموعه ورزشی بین دو طرف به امضاء می رسد کارفرما بجهت اینکه از تخصص مقاطعه کار استفاده بیشتری ببرد ضمن عقد اصلی به او وکالت می دهد که زمین مناسبی را برای ایجاد کارگاه خریداری نموده و مواد اولیه مورد نیاز را نیز فراهم نماید. مقاطعه کار نیز به منظور تحصیل سود بیشتر وکالت را می پذیرد و در اینجا که عقد وکالت می توانست بطور مستقل منعقد شود اکنون در قالب شرط از توابع عقد اجازه در آمده است و طبیعتا مقاطعه کار امین و نماینده کارفرما است ولیکن در این مجموعه کارفرما دیگر نمی تواند او را از وکالت عزل کند زیرا وکالت بصورت شرط ضمن عقد لازم در آمده است. از یک سو شرط جزیی از عقد محسوب می‎شود و از سوی دیگر چون عقد لازم لازم الوفا است به تبع عقد اصلی نمی توان از مفاد شرط نیز سرپیچی نمود. بنابراین سرنوشت وکالت که از عقود جائز است و بطور طبیعی و به تجویز قانون هرگاه طرفین تمایل داشته باشند می توانند آن را فسخ یا اقاله نمایند به قرارداد اصلی پیوند خورده است بطوری که با انحلال عقد اصلی از بین می‎رود و تا زمانی که مقاطعه کاری موجود باشد وکالت نیز باقی خواهد ماند و الزام آور خواهد بود.[16]

همانگونه که گفته شد شرط ضمن عقد همواره تابع عقد اصلی است این گونه رابطه آثار مهمی را در بر دارد که به مهمترین آنها ذیلا اشاره می‎شود.

1- پیش از اینکه طرفین عقد اصلی را بر هم زنند هیچ کدام از آنها حق فسخ شرط را ندارد هر چند که شرط مورد نظر از عقود جائز بوده و در قالب شرط آمده باشد نظیر عقد وکالتی که در ضمن عقد بیع به صورت شرط ضمن عقد مورد توافق قرار گرفته است به این توضیح که هر گاه عقد وکالت که عقدی جائز است بصورت شرط در  ضمن عقد بیع آورده شود تا زمانی که قرارداد بیع پا برجا باشد نه وکیل حق استعفا دارد و نه موکل می تواند وکیل را عزل نماید مگر آنجا که شرط به سود یکی از طرفین و ایجاد التزام ناشی از شرط برای یکی از طرفین باشد نه هر دو طرف معامله مثلا وقتی در ضمن عقد نکاح زوجه به زوج وکالت می دهد که ملک زوجه را مجانا به خود انتقال دهد چون ایجاد التزام برای یک طرف و به سود طرف دیگر است زوج می تواند از این حق صرف نظر نماید.[17]

2- در صورتی که عقد اصلی بنا به جهتی فسخ یا اقاله شود شرط ضمن آن نیز به تبع عقد از بین خواهد رفت مثلا اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوجه در انتقال ملک مشخصی به خود یا دیگری که متعلق به زوجه است وکیل باشد با از بین رفتن علقه زوجیت میان زن و شوهر عقد وکالت نیز از بین می‎رود اما اگر انحلال عقد تبعی نیازمند تشریفات خاصی باشد با از میان رفتن عقد اصلی شرط ضمن عقد فاسد نمی گردد مثلا اگر در ضمن عقد اصلی انحلال عقد نکاح بصورت شرط آورده شود با انحلال یا اقاله عقد اصلی نکاح از بین نمی رود زیرا بر هم زدن نکاح صرفا از طریق طلاق و با رعایت تشریفات آن امکان پذیر است.[18]

3- هر گاه ثابت شود که عقد اصلی از ابتدا بنا به دلایلی باطل بوده است. شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود.[19]

4- انحلال یا فساد شرط سبب فساد عقد اصلی نخواهد شد مگر در صورتیکه شرط فاسد از شروط مفسد باشد یعنی شرط خلاف مقتضای عقد باشد  یا موجب مجهول شدن عوضین باشد و با باعث نامشروع شدن جهت معامله گردد.[20]

با توجه به آن بیان شد بطور خلاصه می توان گفت که شرط تعهدی است که در ضمن تعهد دیگری قرار می‎گیرد که در اثر آن رابطه ای بین این دو تعهد ایجاد می شخود و شرط صورت تبعی به خود می‎گیرد و جز مورد اصلی که همان عقد است می گردد. بنابراین لازم است تا به این گونه شروط وفا شود مگر اینکه وفای به آن بدلایلی واجب نباشد.

حال که در اثر بستگی و رابطه ای که بین شرط و تعهد اصلی پدید می‎آید و درحقیقت از لحاظ معنوی شرط جز مورد معامله اصلی می‎شود این امر دو پرسش را در مقابل روی ما قرار می دهد:

آیا باید تعهد تبعی نیز همانند عقد اصلی دارای شرایط اساسی مورد معامله باشد یا خیر؟ در پاسخ به این سوال می توان گفت همانگونه که از ماده 232 قانون مدنی استنباط می‎شود 3 شرط برای صحت شرط ضروری محسوب شوند مورد تعرض قانون گذار قرار نگرفته اند. این امور به تفضیل دربعضی از کتب فقهی مورد بحث قرار گرفته اند[21] بنابراین براساس ظاهر مواد قانونی باید معتقد باشیم به این نکته که اگر شرط ضمن عقد فاقد هر کدام از امور مذکور در ماده 232 قانون مدنی که غیرمقدور بودن نداشتن نفع و فایده عقلایی و نامشروع بودن باشد باطل است و در غیر این موارد بدلیل عدم تصریح قانون گذار نمی توان شرط را باطل دانست.[22]

اما در پاسخ به این سوال که آیا بطلان شرط در اثر عدم رعایت شرایط اساسی صحت معامله موجب بطلان تعهد اصلی است یا خیر؟ باید گفته شود که وابستگی و رابطه معامله و شرط ضمن عقد را از دو منظر و دیدگاه می توان مورد بررسی و ملاحظه قرار داد: